El pasado 15 de diciembre de 2022 el Tribunal Supremo, dictó Sentencia por la que desestimaba el recurso de casación interpuesto por una mercantil de Tauste (Zaragoza) especializada en el sector del cáñamo industrial y cuyos administradores fueron condenados en primera instancia por la Audiencia Provincial de Zaragoza como autores de un delito contra la salud pública con agravante de notoria importancia a 4 años de prisión y multa de 500.000€.
La investigación iniciada contra la mercantil y dos de sus administradores, que había declarado el cultivo de cáñamo industrial ante el Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de la Diputación General de Aragón y comunicado la existencia del mismo al SEPRONA de la Guardia Civil, se saldó con la intervención de una gran cantidad de plantas de cáñamo y 340 kg de flores que fueron hallados en el interior de un falso techo y cuya concentración de THC no fue determinada durante la fase de instrucción.
Pese a la reciente y aclamada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por la que se determinó que el CBD no tenía efectos psicotrópicos ni nocivos para la salud humana por lo que los Estados Miembros de la Unión Europea no podían prohibir su comercialización, el Tribunal Supremo español se desmarca por completo de dicha doctrina y argumenta que “las sumidades floridas de la planta de cannabis se encuentran unidas a las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y, en consecuencia, deben ser consideradas sustancias estupefacientes con independencia de su THC, CBD o cualquier otro cannabinoide y precisamente lo que se encontró en el falso techo eran 340 kg de cogollos de cannabis”.
Para justificar su criterio, el Tribunal Supremo argumenta que la Sentencia del TJUE no habla específicamente de las flores o “cogollos” de cáñamo rico en CBD, sino de productos preparados que contienen CBD, concretamente, de cartuchos para cigarrillos de electrónicos, por lo que dicho criterio no sería de aplicación en el caso de la mercantil zaragozana.
Por ello, el Tribunal considera que en aplicación de lo establecido en la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, las flores del cannabis son estupefacientes con independencia de su concentración de THC, por lo que, habiéndose hallado en la nave de la mercantil 340 kg de flores de cáñamo, sus administradores habrían cometido un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.
En este punto debemos enfatizar que el hecho de que la defensa de los investigados no peticionara en fase de instrucción que se analizase la concentración de THC y la psicoactividad de los 340 kilos de flores de cáñamo incautadas constituye, a todas luces, un grave error, pues ello ha impedido que se probara fehacientemente que dichas sustancias no surtían efectos psicoactivos y, en consecuencia, con independencia de cuales fueran sus características físicas y aunque se tratara de cogollos o flores, no podían tener la consideración de droga tóxica o estupefaciente al no surtir los efectos que le son propios a éstas.
No obstante, el pronunciamiento del Tribunal Supremo acerca de la legalidad de la comercialización de flores de cáñamo no sólo choca frontalmente con la doctrina establecida por el TJUE y su aplicación en países como Francia, cuyo Consejo de Estado legalizó recientemente la comercialización de las flores de cáñamo, sino también con su propia jurisprudencia acerca de qué debe entenderse por droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica.
En su Sentencia nº 726/2015, de 24 de noviembre, el Tribunal Supremo advirtió que estaba suficientemente consolidado el criterio conforme el cual “solo deberá ser considerada droga tóxica o estupefaciente aquella que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado”.
Es decir, si una sustancia, sean cuales sean sus características físicas, no tiene capacidad de producir ningún efecto ni poner en riesgo la salud de quien la consume, según el propio criterio establecido por el Tribunal Supremo, no puede ser considerada droga tóxica o estupefaciente y, en consecuencia, no sería de aplicación el artículo 368 del Código Penal precisamente porque dicho artículo tipifica como delito el cultivo, distribución, elaboración o tráfico de sustancias que de aquellas sustancias que son consideradas drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas porque causan una afectación o ponen en riesgo a la salud de las personas.
Pero es más, con esta última Sentencia, no sólo es evidente que el Tribunal Supremo contradice su propia jurisprudencia respecto a que únicamente las sustancias que tienen capacidad de afectar o producir un riesgo en las personas deben tener la consideración de droga tóxica o estupefaciente, sino que además, asume como indicios de la comisión de un delito cuestiones que, a lo sumo, podrían conllevar para los acusados la imposición de sanciones administrativas pero en ningún caso penales, lo que contraviene claramente el principio de intervención mínima del Derecho Penal que constituye una de las reglas más básicas de nuestro ordenamiento jurídico por el cual el derecho penal sólo deberá aplicarse cuando no exista otro modo de protección de la legalidad menos invasivo.
Y ello por cuanto para justificar la condena a los los administradores de la mercantil, el Tribunal Supremo argumenta que éstos no tenían autorización de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) para extraer ni manipular las flores del cáñamo, por lo que, no contando con dicho permiso, únicamente podían cultivar el cáñamo para fines industriales (obtención de fibra, semillas y biomasa) utilizando la planta entera sin manipular ni extraer sus sumidades floridas.
Ciertamente, en España, tanto la AEMPS, como el Ministerio de Agricultura y la Fiscalía Antidroga, sigue considerando ilegal todo cultivo de cáñamo que esté destinado a la producción o extracción de CBD, si el cultivador o productor no cuenta con una autorización previa de la AEMPS.
No obstante, el hecho que no sea legal no debería implicar, automáticamente, que los cultivadores que sin permiso de la AEMPS manipulen los cogollos del cáñamo puedan enfrentarse a procedimientos penales por delitos contra la salud pública, pues no debemos olvidar que se trata de sustancias que no surten efectos psicoactivos y, en consecuencia, no pueden ser consideradas droga tóxica o estupefaciente que constituyen el objeto material del delito del artículo 368 del Código Penal.
En conclusión, con su pronunciamiento, es evidente que el Tribunal Supremo está convirtiendo en delito cuestiones que, en realidad, deberían comportar únicamente la imposición de sanciones administrativas – económicas - para aquellos cultivadores que deciden manipular las flores del cáñamo sin contar con la autorización previa de la AEMPS.
